​末位淘汰，合法吗-koko官网下载

这类案件的处理始终需要在企业合理人事管理需求与劳动者合法权益保护之间寻找平衡，法律对“末位淘汰”的适用边界有着严格限定，用人单位若未把握好合法衔接的尺度，易引发纠纷并承担不利的法律后果

视觉中国供图

《法治周末》记者 肖莎

年终岁末，各单位的年度考核正如火如荼开展。一张张考核表、一场场绩效面谈的背后，“末位淘汰”这个词，成了不少职场人心中沉甸甸的石头。

有网友坦言，单位里有不成文的规定，排名最后一位就要离职。

然而，也有人质疑：“只要有排名就有末位，员工排名末位就能被随意辞退吗？”

末位淘汰，这个通用电气（ge）前ceo杰克·韦尔奇提出的绩效管理方法，正在迎来越来越多的争议。

它曾被奉为激活组织活力的“利器”，但是由于末位淘汰并非我国劳动合同法约定的解除劳动合同的法定条件，当有的劳动者在职场中遇到末位淘汰时，相关纠纷就随之出现。

《法治日报》律师专家库成员、北京天驰君泰律师事务所合伙人郭政处理过多起与末位淘汰相关的案件，他告诉《法治周末》记者，这类案件的争议焦点多集中在劳动合同解除的合法性认定、赔偿金支付标准、是否需继续履行劳动合同等方面。

“可以说，这类案件的处理始终需要在企业合理人事管理需求与劳动者合法权益保护之间寻找平衡，法律对‘末位淘汰’的适用边界有着严格限定，用人单位若未把握好合法衔接的尺度，易引发纠纷并承担不利的法律后果。”郭政说。

排名末位不等于“不胜任工作”

郭政结合司法案例和自身经验总结，当前经济形势下，更倾向使用“末位淘汰”的公司主要有几类：一是互联网与科技行业，因为这一行业处于高强度竞争与快速迭代环境，对组织效率、创新能力要求极高，有的企业需通过“绝对考核”（如固定比例淘汰）清除低效人员，保持团队活力；二是快消与零售行业，这一行业依赖渠道效率与市场响应速度，末位淘汰多用于“清理低效koko官网下载的合作伙伴”或“优化内部绩效链路”；三是金融服务行业，传统金融机构面临数字化转型压力，需通过末位淘汰优化人员结构，提升服务效率与风险管控能力；四是规模化、标准化程度高的企业，这类企业层级多、人员基数大，易出现“冗员沉淀”，需通过末位淘汰保持组织精简。

但是，郭政表示，无论如何，在我国劳动法和劳动合同法的框架下，末位淘汰都不是能随意使用的裁员方式。因为其既不是法定的过错性即时解除劳动合同的事由（劳动合同法第三十九条的规定），也不是非过错性解除劳动合同的法定条件（劳动合同法第四十条的规定）。

劳动合同法第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

“用人单位依法享有用工管理自主权，可以根据本单位的实际情况，依法制定考核制度、考核标准和考核等级等。只要用人单位对绩效考核进行排名，就必然有人处于末位，但‘排名末位’并不等同于‘不能胜任工作’。故如用人单位仅以员工绩效考核排名末位为由解除劳动合同，将被认定为违法解除。”《法治日报》律师专家库成员、北京观韬律师事务所合伙人李晓敏律师告诉《法治周末》记者。

近日，北京市第二中级人民法院审结了一起相关案件。

2006年7月，周某入职某公司。2015年7月，双方订立无固定期限劳动合同。周某2022年度绩效考核等级结果为d。2023年3月，周某在公司出具的《待岗培训通知书》上签字确认，其上载明“待岗后重新上岗，如在新的岗位上12个月内再次出现绩效考核等级为待改进（c-）或不称职（d）……办理解除/终止劳动合同手续。”2023年7月，周某通过待岗培训考核重新上岗。

2024年1月24日，周某签字确认其2023年度评分结果为88.6，等级结果为c；2024年4月，周某2024年第一季度考核结果等级为c-，最终等级为d。2024年5月，公司向周某发送《解除劳动合同通知书》，认为周某不胜任工作且经过待岗培训后仍不能胜任，故解除劳动合同。周某实际提供劳动至2024年6月30日。后周某提起劳动仲裁，仲裁裁决公司支付周某违法解除赔偿金。公司对该结果不服，起诉至法院。

公司主张系合法解除，并提供《员工管理办法》、申诉材料和工会材料等证据。周某对此不予认可，认为公司2023年认定其“不能胜任工作被待岗培训”依据不足，且2024年第一季度的绩效考核亦不客观，无法证明自己不胜任工作，并提供2021年和2022年的年审结果等证据予以佐证。

法院经审理认为，该公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，构成违法解除。首先，公司未能充分举证证明周某不胜任工作。公司没有举证证明存在合理合法的内部考核制度和周某不胜任工作的事实，只显示出周某进行待岗培训是其考核排名靠后的缘故，故在案证据不能证明周某在待岗培训前具有不胜任工作的情形。其次，“末位”不等同于“不胜任”。在考核排名机制中，“末位”是必然存在的客观结果，在没有其他证据证明周某存在不胜任工作的情况下，用人单位简单机械地将考核排名靠后认定为不胜任工作，缺乏科学性和客观性。本案中，虽然《员工管理办法》实行等级强制比例分布，并设置排名靠后的最低比例，但用人单位若仅因劳动者连续两次考核排名靠后即解除合同，违反法律规定。

郭政补充说，如果公司以“末位淘汰”为由解除劳动合同时，存在程序性违规情形，也构成违法解除，即未依法履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或未额外支付劳动者一个月工资（代通知金）的义务，也属于违法解除。

被末位淘汰的员工可请求用人单位赔偿

在接受《法治周末》记者采访时，郭政还提到，从实际情况看，还存在另外两种“末位淘汰”违法的情况。

一是员工处于法定特殊保护情形，公司仍坚持以“末位淘汰”为由解除劳动合同，就涉嫌违反劳动合同法第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

二是公司未符合劳动合同法第四十一条规定的经济性裁员的法定情形，或未履行经济性裁员的法定程序，却以“末位淘汰”为借口，分批、个别解除与多名员工的劳动合同的，实则规避经济性裁员的法律规定和程序要求，也构成违法解除。

《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

那么，如果劳动者遇到这种情况，请求支付的赔偿金标准通常是什么？

李晓敏告诉记者，对于用人单位违法解除劳动，劳动者可以有两项选择，即要求继续履行劳动合同，或者主张赔偿金。赔偿金为经济补偿的两倍。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半年计算。如劳动者的工资超过当地上年度职工月平均工资三倍的，仅按三倍的数额计算，且计算经济补偿的年限最高不超过十二年。

“如劳动者要求继续履行劳动合同，劳动者可以要求用人单位支付违法解除作出后至劳动合同继续履行前一日的工资，其工资为劳动者提供正常劳动时的工资标准。”李晓敏说。

在前述北京二中院审结的案件中，法院认定该公司解除劳动合同违法，并判决其支付周某违法解除劳动合同赔偿金338264.88元。

用人单位根据考核结果自主管理员工的范围及尺度

不过李晓敏也表示，如用人单位制定的绩效考核制度履行了民主公示程序，将考核末位与不胜任挂钩，且赋予并保证员工申辩权，同时结合员工在考核期内的具体工作表现、工作态度、工作结果等多重因素，考核“末位”可能被认定为“不能胜任工作”。在认定不能胜任工作后，用人单位在对员工有针对性地培训或进行合理的调岗后，如员工再次考核仍然不能胜任工作，用人单位可以依据劳动合同法第四十条第（二）项规定解除劳动合同。

郭政补充，公司要提供完整的证据链，证明在对员工有针对性地培训或进行合理的调岗后“仍不能胜任工作”，证据链需包含明确的岗位职责说明、合理的考核指标体系、完整的培训/调岗记录、连续且客观的考核结果等。在此基础上，如果公司依照“不能胜任工作”路径解除劳动合同，程序上也要合法，即提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。

记者查询公开资料发现，此前也曾出现过用人单位以末位淘汰为由对员工进行调岗（非解除合同）产生的纠纷。

2023年，全国首家劳动法庭苏州劳动法庭发布了劳动争议十大典型案例，其中戴某某诉某玻璃公司追索劳动报酬纠纷案就涉及“末位淘汰”，该案还入选2021年第2期《最高人民法院公报》。在该案中，法院支持了用人单位以末位淘汰为由进行岗位调整（非解除合同）的做法。

在该案中，戴某某任某玻璃公司包装股课长。玻璃公司发布公司人员配置调整办法为：课股/长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10%予以降职处理等。戴某某2015年度考绩排名第43位，倒数第5名。2016年1月4日，玻璃公司对戴某某作出人事通知，由课长调整为班长，职务加给由1500元调整至700元。2016年2月起，玻璃公司支付戴某某职务加给为700元。戴某某申请劳动仲裁，要求玻璃公司支付工资差额及未足额支付工资而被迫解除劳动合同的经济补偿。仲裁委驳回戴某某的仲裁请求。戴某某不服，诉至法院。

法院经审理认为，用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任具有一定管理性质的职务，既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，用人单位依据“末位淘汰制”调整劳动者工作岗位在一定条件下应予支持。故一审法院判决对戴某某要求玻璃公司补足工资差额及支付经济补偿的诉请不予支持。戴某某不服上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

该案的典型意义在于，在企业进入愈发激烈的市场竞争格局背景下，末位淘汰成为许多企业最大限度挖掘职工劳动绩效、强化劳动管理的创新举措。目前主流观点对“末位淘汰制”虽持否定态度，但仅针对用人单位适用“末位淘汰制”单方面解除与劳动者的劳动合同的情形，而本案恰恰对“末位淘汰制”主流观点未涉及的空白部分进行了填补，使“末位淘汰制”适用规则更加完整。在非解除劳动关系的情形下，特别是针对具有领导、管理职能的岗位，用人单位根据劳动者工作业绩进行考核排名，并根据排名对具有领导、管理职能的岗位人员优化调整，属用人单位的自主管理权，并未违反法律规定，应予支持。本案在维护劳动者权益同时，更加注重劳企双方利益平衡，对今后如何在法律框架内把握用人单位的自主经营权与自主管理权的范围及尺度具有一定参考价值。

建议用人单位慎用末位淘汰

郭政观察到，近两年与末位淘汰有关的纠纷数量呈现增加趋势。

他认为这和以下几个方面有关：其一，劳动者维权意识与法律认知提升，起诉意愿增强。随着民众法律意识不断提升，更多劳动者意识到“单纯绩效排名末位不等于不胜任工作”，维权时更易抓住企业程序漏洞胜诉，胜诉案例进一步推动劳动者主动通过仲裁、诉讼维权。其二，经济压力与行业竞争加剧下，部分企业将末位淘汰作为“低成本裁员工具”，未履行劳动合同法第四十条规定的“培训/调岗前置程序”，直接以“排名末位”解除合同，易触发维权。其三，部分企业虽知晓“单纯末位淘汰违法”，但在实操中仍存在程序疏漏，如未与工会沟通、未留存培训/调岗记录、对“三期”员工、医疗期员工实施末位淘汰等，管理漏洞有待完善。

“末位不等同于不能胜任，即便用人单位通过其他方式完善了不能胜任的认定条件，但司法实践中，用人单位以不能胜任为由解除劳动合同的胜诉率极低，建议用人单位通过其他合法路径处理，谨慎适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项。”李晓敏建议。

在此基础上，郭政认为用人单位要从5个方面规避风险：一是制度合规，相关制度制定需经民主协商、公示告知，不得突破法律规定；二是履行前置义务，认定员工“不能胜任工作”后，须先培训或调岗，不能直接以“末位淘汰”解除合同；三是留存完整证据，需备齐岗位职责、量化考核指标、培训/调岗记录、连续考核结果等，确保证明“经改进仍不胜任”，而非仅依据排名；四是严守解除程序；五是规避违法风险，不借“末位淘汰”变相裁员，对孕期、产期、医疗期等特殊群体，不适用该机制解除合同。

“对劳动者来说，要明确自己的权利，了解‘末位淘汰’并非合法解除劳动合同的事由，并在遇到问题时留存证据，妥善保管劳动合同、考核文件、工资条等，重点留存用人单位未培训/调岗、未提前通知、未付补偿等程序瑕疵凭证。在此基础上，要理性维权，遇违法解除，先协商；协商不成可申请劳动仲裁；对仲裁结果不服可起诉。”郭政提醒。

责编：戴蕾蕾