论民企工作人员斡旋受贿行为的刑法适用-koko官网下载

■编者按

近些年来，受贿行为呈现出新形态，也带来了新挑战。本期特刊发两篇与受贿罪相关的文章，从不同角度分析实践中的难点问题。两文分别从受贿行为的主体与行为模式、犯罪对象的范围界定切入，既回应了民营经济反腐的呼声，也观照了信息社会中法律评价的需求，以期为理论研究与司法实践提供有益参考。

视觉中国供图

□陈小彪 刘柏宏

民营经济是我国社会主义市场经济发展的重要驱动力量。我国支持引导民营企业加强内部腐败治理和廉洁风险防控，依法保护民营企业产权和企业家权益。近年来，民企工作人员受贿行为多发，且不断呈现新样态，民企工作人员斡旋受贿是较为突出的现象。

民企工作人员斡旋受贿，是指民企工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，包括两种行为模式：中介型和单向型。中介型是指行为人通过介绍请托人与具有职务便利的其他工作人员相识，在请托人与行为人的共同作用下，利用其他工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益而收受财物；单向型是指行为人单方面对具有职务便利的其他工作人员施加影响，促使该工作人员为请托人谋取不正当利益而收受财物。

刑法第一百六十三条规定了非国家工作人员受贿罪，并未如国家工作人员受贿罪条款中明确用专条设置了斡旋受贿情形，因此，民企工作人员斡旋受贿行为能否纳入第一百六十三条评价范畴尚有争议，亟待提出应对方案。

刑法应对的三重追问

刑法第三百八十八条对国家工作人员斡旋受贿行为作出禁止性规定，至此，在规范层面，国家工作人员受贿犯罪包括索取贿赂、收受贿赂、商业受贿、斡旋受贿四种类型。然而，刑法第一百六十三条针对非国家工作人员受贿仅包括索取贿赂、收受贿赂、商业受贿三种类型。基于现行刑法规范，民企工作人员斡旋受贿行为要纳入受贿犯罪规范评价，面临以下追问：

第一，刑法第一百六十三条与第三百八十五条均存在“利用职务上的便利”这一表述，但是否应作出相同解释尚有争议。民企工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为进行受贿，是否属于刑法第一百六十三条中的“利用职务上的便利”，对该问题的判断是否应与国家工作人员受贿罪的相关规范保持一致立场有待释明。

第二，若主张对不同条文中的“利用职务上的便利”应作出相同解释，将会面临刑法第三百八十八条与第三百八十五条之间属于并列关系还是从属关系的争议。若认为第三百八十八条属于注意性规定、从属于第三百八十五条，“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”应包含在“利用职务上的便利”之内，则民企工作人员斡旋受贿行为也应包含在刑法第一百六十三条的评价之中，将面临刑事风险。若认为第三百八十八条属于法律拟制、与第三百八十五条之间为并列关系，“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”不同于“利用职务上的便利”，则难以依照刑法第一百六十三条处理民企工作人员斡旋受贿行为。

第三，若主张对不同条文中的“利用职务上的便利”可以作出不同解释，则对于非国家工作人员受贿罪的理解便可以不再考虑国家工作人员受贿罪的相关规定。但将利用本人职权或者地位形成的便利条件解释为“利用职务上的便利”是否属于类推解释从而有悖罪刑法定原则？

民企工作人员斡旋受贿行为的解释限度

为了回应三重追问，对于民企工作人员斡旋受贿行为的规范解释，应克制解释张力，确保不突破罪刑法定原则之底线。

首先，为保持刑法规范的体系性与协调性，法律解释的一项重要原则便是特定的措辞在整部法律中应保持相同的意思。刑法第一百六十三条与第三百八十五条均存在“利用职务上的便利”这一表述，措辞相同，其含义应保持一致。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”作出解释，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。虽然相关规范性文件并未对刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”进行解释，但在解释与适用时应同国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”保持相同立场。若立足于民企工作人员斡旋受贿行为的严重法益侵害性而采取不同立场，将民企工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件解释为“利用职务上的便利”，则是着眼于刑法规范之外的事实而作出类推解释，有悖罪刑法定原则。

其次，为确保刑法规范自洽，对某一条文的理解与适用有必要参照其他条文。刑法第三百八十八条规定的国家工作人员斡旋受贿行为与第三百八十五条之间的关系成为争议焦点。如何理解不同条文所规定的受贿行为之间的关系，将直接影响到对于非国家工作人员受贿罪的解释。笔者认为，二者之间是并列关系，斡旋受贿行为不同于刑法第三百八十五条中的受贿行为。持从属关系说的学者往往将第三百八十五条第一款的规定视为对受贿罪的一般性规定。但我国刑法并未对受贿罪作出一般性定义，第三百八十五条与三百八十八条规定的是四种不同类型的受贿行为。将四种不同类型的受贿行为统一采用概括性罪名——受贿罪，是出于立法简洁的考虑，并不代表四种犯罪行为的构成要件完全一致。原因在于，罪名与犯罪构成之间并非一一对应的关系。应当严格区分罪名和犯罪这两个概念，犯罪构成是区分不同犯罪的根本依据。斡旋受贿与商业受贿的界分较为明显，故不再赘述。争议焦点在于斡旋受贿与索取贿赂、收受贿赂之间的关系。上述犯罪行为之间除了是否需要谋取利益以及所谋利益是否限于不正当利益有所区别之外，核心区别在于行为方式不同：斡旋受贿行为人与被利用的国家工作人员之间并不存在隶属或制约关系，能够为请托人谋取不正当利益的原因在于行为人本人职权或地位具有一定影响或与其他国家工作人员之间的工作联系，贿赂对价是行为人的斡旋行为；索取贿赂、收受贿赂中行为人直接利用本人职务上的便利进行受贿，贿赂的对价是行为人自身的职务行为。

民企工作人员斡旋受贿行为的刑法适用应对

综上，对于刑法第一百六十三条、第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，应作出基本含义相同的解释；对于民企工作人员斡旋受贿行为的处理，有必要厘清并参照国家工作人员受贿犯罪体系，区分不同受贿犯罪的构成要件，明确斡旋受贿行为的独立性。因此，基于对罪刑法定原则的坚守，当前无法通过适用刑法第一百六十三条惩治民企工作人员斡旋受贿行为。

民营经济促进法提出“国家推动构建民营经济组织源头防范和治理腐败的体制机制”“推动民营经济组织提升依法合规经营管理水平，及时预防、发现、治理经营中违法违规等问题”。前置法为民企提供了框架性的反腐指南，同时也意味着需要更为细化的制度安排、更加有力的刑事法保障，将原则性规定真正转化为有效的民企反腐机制。基于民企工作人员斡旋受贿行为的严重法益侵害性，有必要构建犯罪化路径。对此，国家工作人员斡旋受贿行为的犯罪化进路能够提供借鉴。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中提出：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”本质上，这是通过司法解释的方式实现犯罪化。1997年刑法修订时设立第三百八十八条，明确规定国家工作人员斡旋受贿行为。因而，为有效应对实践中出现的民企工作人员斡旋受贿现象，加强民企内部腐败问题治理，保护民企合法权益，短期内可通过司法解释将其纳入刑法评价范畴，但考虑到规范的明确性、长远性，有必要直接在刑法中增设非国家工作人员斡旋受贿罪。

（作者单位分别为西南政法大学法学院、浙江省公安厅经侦总队）

责编：尹丽