法律与道德关系的三重阐释读《当法律遇见道德》-koko官网下载

■《当法律遇见道德》

作者：孙海波

出版社：广西师范大学出版社

□王水明

作为法学领域的永恒话题，法律与道德的关系问题贯穿于人类整个法律发展史，历来是学术争议的焦点，以至于被耶林称作是“法学的好望角”。面对这样一座难以逾越的法学山峰，外国学界关于这一主题的著述有很多，其中不乏大师的经典之作，比如，因哈特与德沃金之争而产生的《法律的概念》《法律帝国》等。反观国内学界，同样不缺少力作，比如，中国政法大学孙海波教授所著的《当法律遇见道德》一书。在该书中，作者通过重温哈特与德沃金之争，剖析立法如何不强人所难、司法如何理性吸纳道德；同时审视前沿科技带来的伦理挑战，反思社会道德在立法、司法等过程中的角色与限度，为读者提供了一种理解法律与道德互动的新视角，力求在客观论述中传递人文关怀，在理性思辨中守望正义底线。

法理论与道德：多元至善主义

法概念所追问的是“法律是什么”，这一直是法理学的最核心议题，以至于被称为法理学中的“永恒追问”。数千年来，人们尝试对这个问题给出过无数种不同的定义，但至今依然无法达成共识。其中，自然法与法律实证主义的争论尤为引人关注。自然法主张，法概念的界定离不开“法律应当是什么”的理解，而后者坚持它们在概念上是可以分离的。

就法律实证主义而言，“言法律实证主义必谈奥斯丁”已成为现代法理学研究的一个学术传统，故而学界通常将法律实证主义的起源追溯至奥斯丁。在奥斯丁的理论中，“主权”一词是最为重要的语词，可以说这一概念构成了整个法律实证主义大厦的基石。而法律之所以是主权者的命令，是因为奥斯丁认为，在神法、实在法、实在道德以及隐喻意义之法这四种法之中，唯有实在法才是准确意义之法，才是一般法理学的真正研究对象，它是由主权者所发布的普遍性命令。到了后法律实证主义阶段，凯尔森以基础规范为切入点，通过建立纯粹法学，试图将一切非法律的因素排除在法律体系之外；哈特则认为法律效力源于承认规则，而承认规则是一种形式上的法效力标准，并不取向于实质性的道德内容。基于上述分析，我们就能清晰地看到法律实证主义的当代走向，从主权者到立法者的诉诸，从“命令”到“承认规则”和“基础规范”的诉诸，均是一种“去主权”或“消解主权”的努力，从而使得法律的概念建立在一种更加科学的基础之上。

自德沃金1967年在《规则的模式》一文中对哈特的实证主义法理论作出批判以来，不计其数的著作和论文纷纷问世，从而点燃了这场旷日持久的论争。这种论争对于当代英美法理学乃至整个世界法理学的发展，无疑产生了持续而深远的影响。一如我们所看到的那样，德沃金批判的矛头并非仅针对哈特本人，而是指向整个实证主义法理论本身，基于此，当代英美法理学由“法概念之争”转向了“法理论之争”，即哈特的“描述性法理学”与德沃金的“规范性法理学”之争。从此，英美法理学讨论的重心就从法律的本体论层面转向了方法论层面。

哈特的描述性法理学关注的是“法是什么”，而敏感地避免对其所作任何道德上或价值上的证立判断。与此不同的是，德沃金主张社会中的法律是由形形色色的命题所组成的，这其中，有的具体而另外一些比较笼统，如果想要解释复杂的社会实践，就必须理解这些命题的意义。因此，在这个意义上说，法律就不再仅是一种解释性的概念，还应是一种为法律实践提供说明的理论，加之法律实践最为根本的目的在于证立政府强制力的行使，故法律显然无法与诉诸政治道德原则的规范判断相割裂。至于两者谁才是成功的法理论呢？作者认为，一套成功的理论必须符合两个基本条件：一是它必须能够说明法律的规范性本质，也就是法律为何是一套能够为人类行为提供理由的规范体系；二是它能够增进我们对于日常法律实践的理解。从这个意义上讲，哈特的描述性法理学也算不上一种失败的理论，起码通过“内在观点”及“承认规则”对法律的规范性提供了答案，而“概念分析”的方法也符合上述第二个条件。

不论法律与道德是否应当分离，法律与道德终究是以不同方式来劝导人们弃恶扬善，那么，为了使人成为有“德性”的个体，法律能否强制塑造公民的“德性”呢？以德弗林为代表的传统法律道德主义者将至善主义核心传统作为理论基础，倡导国家对公民不道德行为的立法干预；自由主义者站在国家中立性的立场上，强调个人自治性的重要意义，以此对法律道德主义提出批评。而普林斯顿大学哲学系罗伯特·乔治教授基于“共同善”建构了一种多元至善主义理论，一方面尊重个人的自治性，让个体在多元的价值和自由之间进行选择；另一方面，为了保护共同的善，政府也会在符合特定条件时对人们的道德选择作出一定限制。

作为总结性问题，法律究竟能不能让人们变得更道德呢？作者的回答是，在极为有限的意义上，法律可能会增进人们的德性，因为“道德是一种具有反思性品格的善”，这就意味着只有站在道德沉思者的立场上，人们才能真正领悟和体会道德为何物。

立法与道德：立法不强人所难

立法能让人变得更道德吗？这一论题直接指向道德立法。在道德立法背景下，由于法律义务与道德义务本身已经混为一谈，是否需要将道德要求转化为法律义务，事实上已经不再是一个问题，比如，我国民法典将见义勇为行为纳入法律即是佐证。这里，需要探讨的是，这种“道德立法”中法律是何种法律，而道德究竟是何种意义上的道德。作者认为，这里的“法律”应当被限定为“实在法”或“实证法”；而道德虽有公共道德与私人道德、底线道德与伦理道德、实在性道德与批判性道德之分，但这里的“道德”应是一种“整体的道德”，即一种公共道德（公共领域的道德），是一种底线道德（底线伦理），是一种实在性道德（社会共享的道德）。

有了道德立法的背景，需要追问的是，道德立法需要遵循怎样的底线原则，如若不加区分地进行道德立法，显然容易走向道德强制的危险境地。作者认为，这个底线原则就是“立法不强人所难”。具体说来，一是立法的科学性要求所立之法必须具有现实可能性，如果缺乏这一要求，就会导致法律成为“镜中花、水中月”，在实践生活中无法得到遵守。比如，刑事立法中引入的道德基本上都是义务性道德，并以命令性或禁止性的行为模式进行指引，像不可抗力、正当防卫、紧急避险等条款，就是充分体现了“立法不强人所难”原则。二是理性的道德强制要求辨明通过立法所引入的道德是否具有切实可行性。这就需要立法者构建一个一般理性人的标准，这个理性人自然不是特别精明、会算计的人，而是一位正常人的通情达理之人，他内心尊重、敬畏和承认道德，愿意按照其所提出的规范性要求行事，并且事实上能够实际完成这一活动事项。在有限承认“道德立法”的前提下，立法者显然无法阻挡道德对立法的进入，但是应明确道德立法的宗旨是启发、鼓舞和激励人们的道德良知，从而引导人们去做有德性的事，而非通过制裁、惩罚、威慑等强制等方式迫使人们遵从道德。

不同的道德主义立场决定了不同的立法方式，刚性法律道德主义认为立法可以干预一切不道德行为，而柔性法律道德主义认为只有在某些行为的不道德性较为严重时，才具备对其进行立法规制的可能条件。例如，见危不救的行为，在一些国家被规定为犯罪，并视情况有不同严厉程度的刑罚，在另外一些国家则被当成一种民事义务，还有一些国家可能仅靠道德谴责来解决这一问题。再比如，授权性指引与义务性指引。立法者想要将道德注入法律之中，必然会面临着应以何种模式来规范道德的问题。如果说义务性规则的调整方式是命令和强制，主体在面对义务时没有选择的空间，那么授权性规则的主要方式则是奖励和放任。需要指出的是，立法一般只能（强制）执行底线性道德、义务性道德和公共道德，对于这类道德可以通过义务的方式加以强化，进而使得道德义务升格为法律义务。

司法与道德：实质合理性

现代司法承担着双重任务：一是解决纠纷、化解矛盾，二是通过个案裁判引领社会风尚、实现社会治理的良性发展。因此，有必要将社会公共道德纳入法律范畴，给予其非正式法源地位，并发挥巩固和提升裁判实质合理性的功用。

引用社会公共道德作为裁判理由时，第一，非正式法源需要区分为认知法源和效力法源。所谓认知法源仅是帮助人们从内容上认识规范，但并不供给裁判规则；而效力法源专指那些具有效力来源的规范依据，能够实际用作证立裁判结论的根据。这种区分之所以有意义，是因为有些认知法源与权威性规定有直接或间接联系，能够优先或便捷地转化为效力法源，从而可能会被用作裁判的根据，实现填补法律空缺的目的。第二，社会公共道德在司法中仅用于以下场合：一是法律疑难案件中。以法律适用疑难案件为例，主要是指法律漏洞类疑难案件、法律模糊性疑难案件，如“中国斑马线第一罚”案件中，法官以“文明礼让”的社会公共道德为依据，对“正在通过人行横道”的规定展开了目的解释。二是热点伦理案件。近年来，社会中出现了大量引发广泛关注的伦理争议案件。虽然有些案件是严格依法作出的，但是无疑刺激了社会公众的道德神经，人们朴素的道德直觉有时候会和专业的法律判断形成某种紧张，这就需要法官随时关注裁判结果能否获得道德上的认同，即裁判结果需要一些实质合理性。三是社会影响重大案件。如最高法《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书说理的指导意见》（以下简称《指导意见》）中就列举了几类重大社会影响案件：涉及重大的国家和社会利益的案件，涉及特定主体或群体的案件，涉及公序良俗、风俗习惯、民族宗教且诉讼各方存在着较大分歧的案件。四是裁判规则不统一案件。如《指导意见》中提出的“涉及新情况、新问题，需要对法律规定、司法政策等进行深入阐释，引领社会风尚、树立价值导向的案件”，这类案件一般缺乏明确的统一裁判规则，需要运用法律伦理规则以起到价值填补的作用。

当法律遇见道德，既意味着道德通过立法和司法而进入法律，又意味着法律凭借揭示和引导而进入道德。正如清华大学李天义教授所言，本书的关键意义，不仅在于呈现了法律的道德规范性，更在于刻画了法律与道德的内在关联，还原了法律与道德的真实处境，让二者能为公平正义的实现而彼此成就，携手同行。面对主体多元、利益多元、矛盾多元的当下社会，如何妥善处理法律与道德相遇时引发的问题，作者的回答是，摆正道德在法律中的位置，充分发挥好道德在法律中的应有功能，实现法律与道德之间的相互交错、良性互动和共同发展。这一看似原则性的回答深刻启示我们，在我国推进社会主义民主法治建设过程中，需要法治与德治的有效协同、同向发力，如此才能最终构建“德润人心，法安天下”的新时代法治中国。

（作者单位：青海省人民检察院）

责编：吕静