寻找公法和私法之间的辩证关系读《公法与私法》-koko官网下载

在公法和私法的区别中，不仅指出了区分的必要性，而且给出了明确的区分标准；在公法和私法的共通性中，从四个角度提出了四个方面的共通性；在公法和私法的关联上，先论述基于公法行为的私法关系的形成、作为私法法律行为要素的公法行为，再论述两者的转换、私法的公法化等

■《公法与私法》

作者：美浓部达吉（日）著，

王仲涛译

出版社：商务印书馆

□王水明

在法学研究领域，总有一些基础性的问题需要深入探讨，比如公法和私法的划分问题。一般认为，公法和私法的划分传统是人类法治文明的重要结晶，且一直为大陆法系国家所承认并坚持，历经千年而不衰，成为如今整个法秩序的基础。韦伯曾言：“今天法律理论和法律实践最重要的区分之一就是公法和私法。”自古罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》中首次提出公法与私法的划分以来，很多法学家均对此进行了有益探索。每当我们试图去完整了解这一问题，我们总会想到日本著名法学家美浓部达吉。作为“日本宪法学创始人之一”，美浓部达吉享誉世界的贡献，在于深入系统又理论联系实际地明确了公法和私法的区分标准，并展示二者如何具有密切关联。而其所著的《公法与私法》（王仲涛译，商务印书馆2025年11月版）一书正是源自这位法学大家的独立思考，是全面、系统研究公法和私法关系的经典理论著作。

公法和私法的区别及其关系

作者认为，公法和私法的区别及其关系问题，既关乎现代国家法的基本原则，更是实现司法公正的基础。其既反对“法的一元论”，也不赞成“绝对区别论”——前者否认公法和私法的区别；后者过分强调二者差异，认为其法律关系的性质完全不同。基于这一立场，作者通过比较研究及实证分析，秉持客观公正的立场，在娓娓道来中厘清了公法和私法的区别，在事例分析中讲透了公法和私法的联系。

公法和私法的区别是什么？这是作者首先阐述的核心问题，也是最为重要的问题。首先，区分公法和私法的必要只存在于国家法中，而不存在于其他的社会法中。因为在广义的国家法体系中，国家法一分为二，就是国家法本身和本来社会的法，因为国家保持法的秩序并加以保护监督，所以就必须将国家法一分为二。公法是本来的国家法，是直接的“第一次”的国家法，私法本来是在此之外的国家法，只因国家担负保护监督责任，其才成为“第二次”的国家法。其次，论述公法和私法的区分标准时，第一应注意的是公法和私法在国家法上具有共通的性质，即如前所述的公法和私法均是国际法，二者仅有位次的差别。最后，区分公法和私法的基本标准是法主体的不同，即“公法规范的法主体至少一方是国家或由国家赋予国家公权者”。与此相反，私法规范的法主体是直接的单独的个人或不是国家公权主体的团体，国家只是“次一级”地维持其规范。

当然，这种区分标准仅是一般意义上的，当国家有时和一个私人一样服从私法的规范，而在何种场合下国家应处于准私人的法律地位时，则需要依据法律关系的性质来进行判断，或者法律有明文规定时，则依据该规定来进行判断。对于前者，需要满足以下三个要件，除法律有特别规定之外，国家便处于准私人地位，其法可以看作私法。这三个要件是：一是单纯的经济内容关系；二是在不是国家作为拥有支配权的一方发动优越意志力量的场合；三是不存在从公益上看不适合服从私法规范的理由。例如，河川、道路、海面等虽然可以设定为特定的人设定特别使用权，但是如果其使用权作为私权成立并依据私法规范使用便有阻碍公用目的之虞，此时其权利必须只能解释为作为公权才得以成立。这就是日本《河川法》第三条规定“河川及其地面、流水不得成为私权的目的”之理由。对于后者，就要看法律规定的具体内容了。例如，就审判管辖的差异而言，如果法律规定可以向普通法院起诉，那么可以推定法律将这种关系看作私法关系；就强制手段的差异而言，如果法律承认对某一案件可以行政手段强制执行的话，那么，可以看作法律明文规定的这一案件属于公法。此外，还需要说明一点的是，在国家之下的公共团体等被给予国家公权者，在这一点上应按照国家来看待，这些公共团体等和其他法主体之间的关系，除了处于准私人的地位外，均属于公法。

公法和私法有何共通性与特殊性

公法和私法有何共通性和特殊性？这是作者阐述的第二个问题。关于公法和私法的共通性，体现在：一是权利、义务关系的共通性。公法关系也有权利、义务的关系，国家作为法主体本身服从国法的规范，国家和人民之间的法律关系相互享有权利、承担义务的关系，在这方面和私法关系没什么不同。二是权利、义务种类上的共通性。公法也有物权、债权和参政权，就海、河川、土地等而言，这是国家所拥有的物权；就债权而言，也和私法也一样，大部分是针对特定的人要求某种行为、不作为或给付的行为，比如，在公法的权利中，与私法上的债权最类似的，应当是公法上的金钱请求权。三是法律原因的共通性。不管是公法还是私法中，都需要将法律原因大致分为不需要另外的意志行为、根据某一状态或事件的发生而直接基于法律产生一定法律效果的情形，以及基于特别的意志行为而产生法律效果的情形。这两种区别在公法和私法中大体是共通的。四是人、物及事业的共通性。公法人、公益、公物、公共企业属于公法的同时，也服从私法的规范；另一方面，私法人、私益、私物、私人企业属于私法的同时，也服从公法的规范。

关于公法和私法的特殊性，则体现在：一是公法中权利和义务的相对性。公法是团体法，公法关系只是团体及其构成分子的关系而已，因而即使在其中任何一方拥有某种权利而对方也负有与其对应的义务的场合下，公法中的权利义务或多或少常常具有“相对的”意义，权利中包含义务性，义务中包含权利性。二是公法中国家行为的公定力。国家和人民之间的法和个人相互间的法在法律性质上不同的最显著之点是，个人相互间的法以当事人双方在法律上对等的意志力相互对立，而相反，国家（或公共团体）和人民之间的法有着在意志力量上的优劣强弱，国家以优越的意志力面对对方。三是公法中国家权力的强制力。对于违反公法义务的行为，作为权利人的国家或公共团体以自身的强制力可以强制制裁，与此相反，对于违反私法义务的行为，权利人没有这种强制力，只有依靠国家的保护才能强制制裁。四是法规规定中的公法规定和私法规定的差异。以效果差异为例，如同样规定不得转让某物件，如果这是公法上的规定，那么就将转让行为作为事实来观察而禁止这一事实上的行为；但如果是私法规定，那么就是将其转让行为作为所有权的转让这一法律行为来观察，规定的意义在于不得转让所有权，即否定所有权转让的效果。

公法和私法有何关联性

公法和私法有何关联性？这是作者阐述的第三个问题。承认公法和私法之间有性质上的区别并没有错，但是将公法和私法的关系认为是完全隔离的关系，也是不恰当的，两者之间还存在以下关联关系：第一，混合的法律关系方面，以电话开通者和作为电话官署代表的国家的关系为例，电话开通者使用电话的权利是纯粹的经济权利，但是电话官署方面对开通者拥有的征收电话费的权利，显然是一种公法上的权利，即在单一的电话使用的法律中，开通者的权利属于私法，国家的权利属于公法。第二，混合的权利方面，以渔业权为例，作为私权，渔业权可以成为买卖、借贷、抵押权设定等行为的目的物，侵害其权利构成民事上的不法行为。但另一方面，渔业权是国家给予的权利，其渊源不仅是从国家来的，而且这是存在于公用的公有水面上的权利，在这点上，渔业权明显地具有国家公权的性质。因此，渔业权一方面是私权，另一方面又具有公权的性质，作为私权服从普通法院的审判，作为公权服从行政法院的审判，在审判管辖上有两属的性质。第三，作为私法法律行为要素的公法行为方面，以作为租税滞纳处分的公开拍卖处分为例，公开拍卖处分在性质上是民法上的买卖合同，之所以产生效力，首先是在国家和中标人之间的共识，其次国家代替滞纳者进行“卖掉”的意思表示，依据和中标人达成的共识，买卖合同成立，因而直接对滞纳者产生效力。可以说，这种行为一方面是公法的，另一方面又是私法的，是具有双重性质的行为。在基于公法上的代理权行为上对于滞纳者是公法的行为，在和中标人之间的买卖合同上，对于中标人或者第三者则是私法的行为。作为公法的行为，以请愿或行政诉讼争讼，同时在私法行为的性质上专属普通法院管辖。第四，公法和私法的转换方面，以《地方铁道法》第25条规定“在主管大臣命令地方铁道业者与其他的铁道或轨道进行关联运输或直通运输时”为例，根据这一命令产生的地方铁道业者的义务当然是公法上的义务，但因履行这一义务，如果在关系者之间缔结了关于关联或直通运输的合同，那么这合同上的关系自然是私法关系。

应当说，作者对公法和私法划分以及两者之间共通、关联问题的论述，可谓细致入微，面面俱到。在公法和私法的区别中，不仅指出了区分的必要性，而且给出了明确的区分标准；在公法和私法的共通性中，从四个角度提出了四个方面的共通性；在公法和私法的关联上，先论述基于公法行为的私法关系的形成、作为私法法律行为要素的公法行为，再论述两者的转换、私法的公法化等，即以先个别再结合的方式，详细论述了有关公法和私法划分问题的所有方面、所有环节。

该书虽然篇幅不长，但是却向读者展现了流畅的行文、严密的思维、精湛的法学功底，加之几乎是开创性的系列观点、深邃思考，一路读来，不得不赞叹一位法学大师对待学术是如此认真如此严谨，值得我们每一个法律人好好学习。经典并非凭空产生，需要创造者历经多年沉淀后的思想勃发，也需要创造者立足思考后的智慧养成，即培养法律素养需要一种至高境界。

（作者单位：青海省人民检察院）

责编：吕静