现代刑法学划定的文学边界-koko官网下载

我国现代刑法学划定的文学边界，从来不是为了禁锢个人的表达自由，而是通过明确底线、凝聚共识，保证大家成为并肩同行的“自己人”。当这份共识真正形成，刑法便无需发挥作为最后手段的惩戒功能，而这也正是法治与人文共生最理想的模样

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□王世洲

刑法素有“万法之盾”之称。现代刑法学为文学划定的边界，正是现代社会对文学表达的最终容忍底线。文学作为以语言文字为媒介的审美艺术，在刑法视野下的边界，与言论自由的边界并无本质区别，且这一边界在历史进程中发生过巨大变迁。

在中国，秦代便已明令禁止“妖言”“诽谤”等言行，“焚书坑儒”更是思想与文学遭受严酷压制的著名事件。在西方，古希腊哲人苏格拉底便因被指控“不敬城邦神祇、另立新神”及“腐蚀青年”而被判死刑。在英国，即便1215年《自由大宪章》签署之后，甚至到1689年光荣革命与《权利法案》颁布后，法律依旧对“亵渎神明、违背道德、叛国、煽动分裂教会、煽动动乱”等言论严加禁止。细致考察莎士比亚的创作便可发现，他供职于王室御用剧团，作品大多取材自古罗马历史、远古传说、外国或前朝故事，极少直接抨击当朝政权，在政治表达上极为审慎。

总体来看，早期刑法对言论与文学表达的规制，呈现以下特点：

第一，中外早期刑法均以维护君主权威与统治秩序为首要目标，严禁针对皇权及政权的批评、诽谤及煽动性言论。

第二，各国早期文化管制的范围与力度虽各有特征，但都极力守护对本社会至关重要的核心价值。中国古代严格维护中央集权、极力尊崇儒家正统；近代以前的英国禁止普通人议论国事，严厉镇压宗教异端与激进政治煽动。

第三，尽管中外刑法很早就出现了罪刑法定的思想与实践，但早期文化管制所依据的法律条件与认定标准，在确定性上仍存在严重问题。英国历史上曾以星座法庭为工具，滥用煽动诽谤罪，压制批评政府的言论；中国直至清代，仍通过文意解读、谐音附会等方式，罗织罪名，制造文字狱。近代法治成型之前，东西方对言论与文化的管制，都带有不同程度的随意性。

第四，对文学作品的刑事评判，归根结底以是否有利于——至少不危害——统治秩序为标准。《水浒传》曾长期受到封建王朝压制，若非最终以招安收场，暗含反叛终无出路的叙事导向，恐怕难以流传。《红楼梦》在“禁淫词小说”的高压政策下，若非恰逢晚清管控力衰微，也难以广泛传播。《罪与罚》因批判社会贫富分化、冲击既有秩序，曾遭沙皇政权压制；又因宣扬宗教忏悔与良心救赎，在苏俄时期被严格限制。

现代刑法学最主要的标志，就是确立了罪刑法定原则。现代刑法对文学创作的约束，主要服务于两个目的：一是保护国家政权安全，二是保护公民合法权利。刑法给文学划定的现代边界，是从法律规定和实际适用两个方面来加以明确的。

在我国刑法中，通过言论危害国家政权和公共管理秩序的行为，主要是各类煽动性犯罪，包括煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权、宣扬恐怖主义和极端主义、煽动民族仇恨、煽动抗拒法律实施等。此外，组织、利用会道门、邪教组织破坏法律实施，以及侵犯少数民族风俗习惯等行为，也可能和文学相关。针对公民人格以及妇女、儿童、少数民族、司法工作人员、英雄烈士，刑法还作出了专门的保护规定。

资产阶级革命之后，西方发达国家虽逐步赋予公民一定的言论自由，但这种自由从来不是无条件的。尤其在宗教信仰、国家体制、政府权威这些核心领域，语言文字表达依旧受到严格管控。压制政治性异端思想、防范颠覆性言论，长期都是各国严控言论的重要立法理由。

以美国为例，一战期间，联邦出台《间谍法》，禁止一切反战言论；各州也立法打击“犯罪性无政府主义”“犯罪性工团主义”，严防激进观点传播。1940年，美国国会通过《史密斯法案》，压制共产主义思想传播；1954年又颁布《共产主义控制法》，在事实上剥夺了美国共产党的合法政治地位。在标榜言论自由的西方国家，涉及核心政治立场的异见表达，管控从未放松过。

在司法实践中，需要认定案件事实是否属于法律所禁止的内容以及具体符合哪一条法律规定。这种将案件事实“归类”到法律条文的过程，就是法律适用。案件事实的归类或者法律适用的结果，都会受到案件背景、时间、地点等因素影响，从而形成法律适用的不确定性。从根本上说，这种不确定性源于不同法庭、不同法官对社会状况与现实要求的理解判断存在差异。但这种不确定性不能脱离法律条文的文字范围，否则就会架空罪刑法定原则。

为了准确适用法律并维护法治统一，现代法学发展出“判决规则”的概念，力求保障对同类案件作出都符合法律规定的判决。以美国联邦法院审理政治性异端邪说的规则为例：一战前，法院遵循英国普通法的“恶劣倾向”规则，允许政府在言论产生实际影响前予以禁止；一战后，转而采用“清楚和当前的危险”规则，要求反政府言论必须达到明显且立即危害社会的程度才加以禁止。判决规则在实践中不断发展，例如“清楚和当前的危险”规则进一步要求区分宣扬抽象思想与煽动颠覆行动之间的区别。归根结底，判决规则的依据仍然是言论对社会的现实危险程度，遵循的仍然是英国早期社会的规则：要看言论是谁说的？说什么？怎么说的？对比美国最高法院1951年与1969年两起指控宣扬推翻政府的案件便足以说明：1951年案件维持有罪判决，被告人为共产党人；1969年同类案件宣告无罪，被告人为三k党成员。两案言论内容差异不大，但美国最高法院结合社会背景与危害状态，对案件性质作出了截然不同但都符合法律的裁判。

判决规则趋于稳定后，也会被刑事立法吸收定型。最典型的如我国刑法把应当禁止的淫秽作品界定为具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、图片等，明确排除有关人体生理、医学知识的科学著作，也不包括含有色情内容但具备艺术价值的文学、艺术作品。

在我国，文学为人民美好生活提供精神滋养，刑法学为人民美好生活提供法治保障，二者同心同向，肩负共同使命。我国现代刑法学划定的文学边界，从来不是为了禁锢个人的表达自由，而是通过明确底线、凝聚共识，保证大家成为并肩同行的“自己人”。当这份共识真正形成，刑法便无需发挥作为最后手段的惩戒功能，而这也正是法治与人文共生最理想的模样。

（作者系北京大学法学院荣休教授，本文为作者在犯罪治理与法治文艺研讨会上的发言）

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