德日“法益说”的中国化路径与学术创新-koko官网下载

■《德日法益说的“四维改良”及实践贯彻研究》

作者：牛忠志

出版社：天津人民出版社

出版时间：2024年11月

□王志祥

犯罪本质理论是整个刑法学理论的基础和逻辑起点。长期以来，我国刑法学界的主流观点是：犯罪“严重的社会危害性”是犯罪最根本的属性，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的前提和基础，此即犯罪本质的“社会危害性理论”。该理论对犯罪的社会危害性作出了既定性又定量地揭示，具有科学性。不过，进入二十世纪以来，德日的刑法理论大量地被移植到我国，其犯罪本质的法益说也被引介，以至当今刑法学者与实务界皆以引用“法益”这一术语为时髦。但问题是，简单地移植德日法益说，与中国刑法对犯罪的既定性又定量的立法模式不相适应。河北大学法学院教授牛忠志新近出版的专著《德日法益说的“四维改良”及实践贯彻研究》是德日法益说的中国化改造，建构中国特色犯罪本质理论话语体系的有益尝试。该书是其主持的《德日法益说的“四维改良”及实践贯彻研究》（2021年国家社科基金后期资助项目）的结项成果。通读全书，以下几个方面体现了作者的认真思考、系统化的思维和学术创新。

将“社会危害性理论”与德日“法益说”贯通

该书认为，社会危害性理论和法益说有着共同的渊源，可以共融共生。首先，德日“法益说”也有其固有其内在的缺陷：一是法益说的“法益”，到底是实在规范意义上的法益，还是前实定法意义上的法益？二是刑法的法益与民法的法益应否有所差别？三是法益的抽象化趋势是否背离了法益说的初衷？其次，社会危害性理论是对犯罪本质认识的高级阶段，有其合理性。根据我国刑法关于犯罪规定的特点，犯罪之“严重的社会危害性”在质与量两个方面都不同于一般违法的社会危害性。“严重的”和“社会危害性”对犯罪本质的限定，以及由此犯罪与违法的二元区分，相对于德日刑法对犯罪只定性不定量的立法规定模式，具有显著的进步性。不过，“严重的社会危害性”这种表述毕竟有点抽象，需进一步分析“严重的社会危害性”的内容是什么。最后，简单移植德日的法益说行不通而必须加以改造。犯罪本质的社会危害性理论虽然根本上没有错误，但因其过于抽象而难以把握。鉴此，立足于犯罪本质的社会危害性理论吸纳法益说则是正确的选择。法益说可以作为“严重的社会危害性”的具体内容，使严重社会危害性理论焕发青春。

扬弃德日法益说提出了“四维法益”说

该书提出“四维法益说”，以对德日法益说“四个维度”加以改良：一是在宪法上为法益的适正性寻求根据；二是实现由“部门法法益”向“刑法法益”的提升（如将民法法益提升为公法法益）；三是强调刑法法益的量的限定性（适应中国刑法对犯罪规定的模式）；四是在刑法提前介入社会生活，设置抽象危险犯的场合则需要把刑法法益的内涵继续往前延伸至对法益的侵害具有“抽象危险性”。可见，“四维法益说”的刑法哲学根基是当代刑法理念，规范根据是我国现行刑法。“四维法益说”不是对德日法益说的彻底抛弃，而是对德日法益说辩证否定。四维法益说也不是对社会危害性理论的彻底背离，而是借鉴了德日法益说有益成分，实化犯罪的社会危害性以克服社会危害性理论的抽象和难以把握之不足。由此，四维法益说与“社会危害性理论”获得了互相贯通。

四维法益说旨在为刑法法益寻找根本法依据、致力于区分刑法法益与其他部门法法益、试图适应法益日益抽象化的趋势，这些努力都值得肯定。

基于“四维法益说”创新了“立体化犯罪构成体系”

基于犯罪是具有严重的社会危害性的行为，是客观危害、主观恶性和行为人社会危险性的统一，以及犯罪的危害性既包括实害又包括危险等认识，四维法益说能够胜任地测量犯罪的本质，作为衡量一个行为是否构成犯罪以及构成何罪的标准。首先，需要将传统的犯罪构成四要件进行立体化修正，包括对其各个要件从形式和内容、质和量、静态与动态、纵向和横向等多个维度“加宽、加厚、加高，前后延伸”。关于犯罪客体要件，主张把犯罪客体修正为刑法保护的而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系及其载体的统一，以使之成为看得见、摸得着的实体，以便增强其测量功能；关于客观要件主张，在危害行为的定义中加入“犯罪工具”和行为“强度”的限定，既突出实施危害行为对犯罪工具的利用，又满足中国刑法对犯罪规定既定性又定量的特点；关于主体要件，主张澄清行为人的年龄、精神状况、器官功能情况与刑事责任能力的关系；关于主观要件，一是强调主观要件关于行为人主观恶性的“量”的衡量要素；二是赋予犯罪动机的选择要件地位；三是为切实全面贯彻规范责任论，在刑法第十六条增加关于因“期待可能丧失或者减弱”而相应的刑事责任宽宥的规定。其次，还应在整体的犯罪构成四要件的基础上增加一个行为人危险品格要件。一是把行为人的危险人格的要素纳入犯罪成立条件，即对于行为人再次犯罪的可能性，可选取罪前的一贯表现、罪中和罪后的行为情况等来考察。由此，犯罪的成立条件（新犯罪构成体系）=传统的犯罪构成四要件立体化修正*行为人的危险人格要素（简称为对行为考量的指标体系*对行为人考量的指标体系）。如果把偶发初犯的犯罪人之社会危险性确定为“1”个当量，那么，在多次实施危害行为的情况下，其社会危险性，就大于“1”；二是“立体化修正犯罪构成四要件体系”与“衡量行为人危险人格要素的指标体系”是相乘关系，不是简单的相加关系，由此，主张新犯罪构成是两个阶层：第一个阶层是主要的、主体性的一层；第二个阶层是次要的、调剂性的一层。

传统的犯罪构成四要件，总体上是可取的。但确实也存在需要改进的地方。“立体化犯罪构成体系”无疑是一种全面的修正方案。

对犯罪之刑事责任配置的影响

应当把犯罪被解读为两个侧面的有机统一：主要侧面是行为人的主观恶性和客观现实危害（或者危险）；次要侧面是行为人的社会危险性（再犯可能性）。由此，责任的根据既有行为的危害性（或者危险性）又有行为人的社会危险性。刑罚观也相应地转变为并合主义的刑罚观：以报应为主，兼采功利主义。首先，我国刑法总体上奉行了当代刑法理念。这种奉行体现在设罪、制刑、释罪和量刑等全部刑法的运行过程之中。在设罪制刑之后的刑法实施中，无论是对犯罪构成的解释，还是具体案件的量刑和行刑，犯罪本质观就像如来佛的无形大手，牢牢地起着控制作用。其次，运用四维法益说分析以下几个问题，以实证其可行性：一是对相应具体条文“暴力”内涵的限定；二是“立法评价的变化对该罪的犯罪成立条件的影响”；三是“犯罪本质对量刑原则的制约”；四是“犯罪本质对共同犯罪的刑罚配置的制约”等。

理论的实践指导力是检验理论正确与否的试金石。该书不仅试图提出新的理论，而且将其具体运用，是负责任的态度。这种严谨的科研作风值得提倡。

对数罪并罚规则和复杂数罪处罚规则的制约

该书主张并合主义的刑罚观：以报应为主，兼采功利主义应当切实贯彻。既然刑事责任的合理性根据包含行为的社会危害性和行为人的社会危险性格两个层面（即人格责任论），那么，刑法分则对各罪法定刑的配置，就应该加以贯彻，并在刑法运行全部阶段，在释罪、定罪量刑、行刑等全过程，一以贯之。但是，现行刑法的一些规定、理论上对于一些问题的解读也存在一些背离当代刑法理念的地方，这是需要认真研究并花大力气加以整改的。例如，与并合主义刑罚相适应的数罪并罚的规则是“以并科为原则，刑法有特别规定为例外”，但作为理论通说和司法实践惯例的吸收原则值得拷问。再如，目前我国刑法规定的数罪并罚制度、刑法理论对于想象竞合犯、连续犯和牵连犯等实质数罪“不以并罚为原则”的解释与当代刑法属于“行为刑法主导、道义报应为主”的基本格调有出入。

本书写作视野开阔，逻辑严谨，内容丰富，尤其是致力于理论探索提出新观点的同时又有理论运用和实践验证，值得赞赏。这展示了作者学术研究主体性意识、责任意识。作者敢于挑战通说、质疑权威观点，不盲从，不迷信，学风扎实。

（作者系北京师范大学法学院教授，博士生导师）

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